אופציית רכש ומכר – רשת הגנה לעובד ולחברה. מיטב.

הענקת אופציות לעובדים בחברות הפרטיות, בעיקר לבכירים שבהם, עלולה ליצור מצב בו עובד, אינו יכול למכור את ני"ע אשר הוענקו לו וכך ליהנות מתרומתו בעליית ערכה של החברה, וכפועל יוצא עלייה בערך ני"ע שבידו, ומצד שני החברה, עלולה להתמודד מול בעל מניות חדש, אשר לעיתים אף מחזיק באחוז גבוה (כמובן שלא יותר מ – 9.99%) ממניות החברה, ואשר עלול להוות מטרד להנהלות השוטפת שלה.



על מנת להימנע ממצבים אלו, חברות פרטיות מוסיפות בהסכמי ההעסקה של העובדים או במסגרת תוכניות ההענקה, את האפשרות לעובד לחייב את החברה לרכוש ממנו את האופציות/המניות שהוענקו לו ובאופן הדדי, את האפשרות לחברה לחייב את העובד למכור לה את האופציות/המניות (אופציית Put ו-Call ) (להלן: "אופציית ה- PC").

כללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשס"ג – 2003, קובעים, בין היתר, כי לא יינתן בשל ני"ע המוקצים "יפויי כוח או כתב העברה, בין אם תוקפם מיידי ובין אם תוקפם בתאריך עתידי.....". עמדת רשות המיסים בנושא אופציית ה – PC הינה שמדובר בכתב העברה, כך שלכאורה, מתן האפשרות הזו, נכוון לגישתם, מהווה הפרה של הוראות סעיף 102 לפקודה – הקצאת מניות באמצעות נאמן.

החלטת מיסוי 2578/11, אשר פורסמה לאחרונה, קובעת כללים מסוימים, אשר בהתקיימם, לא יראו בהוספת אפשרות לרכישת אופציות/מניות מהעובדים, באמצעות אופציית ה – PC, כהפרה של הוראות סעיף 102 לפקודה, וכן יראו את ההכנסה שתנבע ממימוש ני"ע המוקצים באמצעות שימוש באופציית ה – PC, כמימוש תחת הוראות סעיף 102 לפקודה – הקצאה באמצעות נאמן:
א. בתוכנית ההענקה או בהסכם ההעסקה, הוגדרו מראש ובאופן ברור, כללי אופציית ה – PC. לרבות אופן חישוב התמורה שתשולם בשל ני"ע המוקצים, בעת שימוש באופציית ה – PC.
ב. מחיר רכישת המניות במועד המימוש על-ידי החברה, על פי, אופציית ה- PC תקבע בהתאם לשווי השוק של החברה, כפי שיחושב במועד השימוש באופציית ה – PC, על-ידי מומחה בלתי תלוי, אשר יביא בחשבון את כל המרכיבים הכלכליים והעסקיים הרלוונטיים למועד ביצוע הערכת השווי.
ג. השימוש אופציית ה- PC תחול אך ורק במקרה של פיטורים או התפטרות מוחלטים של העובד, במישרין או בעקיפין (לרבות סיום תקופת העסקתו שלא על דרך פיטורין או התפטרות), כגון מוות ונכות וכל עוד החברה לא הפכה לחברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה.

החלטת המיסוי עוד קבעה כי מימוש האופציות/מניות המוענקות, באמצעות אופציית ה – PC, שלא בהתאם לאמור לעיל, תסווג מימוש אופציות שהוקצו שלא באמצעות נאמן, ויחולו עליה הוראות סעיף 102(ג)(2) לפקודה, לפי העניין.

הכותב צביקה ברנשטיין, עו"ד (רו"ח), הינו מנכ"ל חברת אס. ג'י. אס. נאמנויות, לשעבר מנהל תחום שוק ההון ומנהל תחום אופציות לעובדים.